（一）
在法学界最初关注并试图规制数据库问题时，使用的是狭义的数据库即“电子数据库”概念，指的是系统地排列和存储在计算机体系中的信息的集合。这一点以较早发表或出版的有关文章及书籍、有关国家(如日本)和国际组织(如WIPO、欧共体)的版权法或官方文件可以看出。这种脱胎于技术领域的概念，逐渐被法学家从法律角度作出的定义所取代，即不应把这一概念与计算机存储成分联系，所有的信息(数据、事实等)编纂物，不论其是以印刷形式、计算机存储单元形式还是其他形式存在，都应视为数据库。 这种认识已为许多国家的版权法及有关国际公约或地区公约所认同。只不过在TRIPS中使用的是“数据或其他材料的汇编”WIPO版权条约使用的是“数据汇编(数据库)”，而欧盟“关于数据库法律保护的指令”则下了较完整的定义，即“数据库”一词的含义包括文学、艺术、音乐或其他形式作品的汇集，或者是其他资料，诸如文本，录音资料、图象、数字、事实和数据的汇集，包括经系统或有序地编排并能分别存取的独立的作品、数据或其他资料的汇集。
从所含材料的法律性质来看，数据库可以分为两类：由作品或作品片断组成的数据库和不受版权法保护的信息组成的数据库。对第一类数据库而言，如果“对材料的选择和编排而构成智力创作的，应得到相应的，但不损害汇编内每一作品的版权保护”，这已为伯尔尼公约第2条(5)所规定的汇编作品予以肯定。对第二类数据库而言，该信息的编排体现了智力创作，能否依伯尔尼公约受到保护？公约的专家委员会认为，虽然公约第2条(5)仅提及文学和艺术作品的汇编，然而由于强调的是对汇编材料进行选择和编排的原创性，所以对伯尔尼公约作较宽泛的解释，以包括由数据、信息等组成的汇编，应该是合理的。 TRIPS第10条2款、及WIPO版权条约中第5条也规定“数据或其他资料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护。这种保护不延及数据或资料本身，亦不损害汇编中的数据或资料已存在的任何版权”。欧盟指令第3条的规定也与此相同，而且强调Intellectual creation(而不是originality)是数据库获得版权保护的唯一标准，此外没有其他标准，尤其是不能使用美学标准或质量标准。我国《著作权法实施条例》第5条第11项将编辑作品限定为作品或者作品的片断汇集编排而成的作品，但在《实施国际著作权条约的规定》第8条却又指出“外国作品是由不受保护的材料编辑而成，但是在材料的选取或者编排上有独创性的，依照著作权法第14条的规定(即编辑作品)予以保护”。
（二）
对享有版权保护的数据库而言，实际上就量编辑(汇编)作品的一种。关于这一点，有以下几个方面的问题需要说明。
第一，保护条件。在这个问题上“辛勤采集”原则应当让位于“智力创造”。与专利法相比，版权法本来就缺乏“法的安定性”(中山信弘语)，数据库又是不同信息的集合，如果再不确定一个保护标准，则会使问题变得更加复杂，不但使“创作”这一版权中心词汇的含义模糊不清，而且会导致讼案频繁发生。提高保护标准，有利于防止垄断，促进信息流通，而且也并不防碍数据库投资人获得保护的可能性。美国自1991年Feist一案后，也提出了“最低程度的创造性”标准，欧盟的指令统一了15国在保护条件上的差异。随着版权国际化进程的加快，两大法系在独创必的标准上，认识逐渐趋同。
第二，保护范围。正如对汇编作品一样，版权法对数据库保护的是对“内容的选择与编排体现了作者智力创作”的部分，这种保护，“不延及数据的内容，也不影响这些内容本身所具有的任何权制”。据此，有学者认为，版权保护“只及于数据具有创造性的结构形式”，“权利人得就其数据库的结构表现形式(expression)自己或授权他人进行……”，“版权所提供的保护，不足以制止竞争者大量地提取和利用数据库的内容，因为这种行为一般不涉及对数据库结构表现形式的复制”。 笔者以为，这种观点是曲解了有关法律规定及对某些知识产权法概念尚未搞清所致。由于这种认识具有一定的普遍性， 如不指出，危害极大。
1、版权保护的是Expression of Idea，翻译过来也就是“思想的表达”。虽然这种译法可能会使某些人感到别纽，但也不能因此而提高当然地在“表达”后缀上“形式”一词，那样就变成了Form of idea’s expression，这同样会让使用英语的知识产权学者感到诧异，而且这种诧异不同于中国某些学者对“思想的表达”这一译法的不解，后者只是汉语使用习惯上的问题，而前者直接牵涉到彼权法保护对象的问题。加上“形式”二字也许会符合一般人的使用习惯，但对版权保护的对象－－作品－－而言，有没有只有形式、没有内容或只有内容、没有形式的作品？如果版权法只保护形式，不保护内容，不但有违内容与形式对立统一这一哲学命题，而且无法解释改编权、演绎权的存在(由于说改编成电影形式不同、内容相似，但要经过授权、这样看来，版权法反倒只保护内容而不是在保护形式了)。所以正确的说法应当是：版权法保护的是思想的表达，这种表达体现为借助一定形式的内容。
2、数据库的结构 一般而言很难具有足够的创造性，对于电子数据库而言更是如此。电子数据库的构建必须依赖于数据库管理系统软件(DBMS)有了DBMS的帮助，数据库制作人在建库时的任务就是定义结构参数，然后输入数据。结构参数包括字段名、类型、宽度和小数位。以dBASEⅢ数据库为例，其字段名在空间上只有10个字节，也就是10个字母(或数字)或5个汉字，如此狭窄的空间要想表现出独创性呈创造性难乎其难。此外，结构参数还受到技术标准、数据的属性等客观因素的制约，制作人的想象力的发挥余地极为有限，基本上只能采用本专业领域的通用术语。“如果有关的数据是在他人开发的数据库软件的支持下构建起来的，就意味着一个完整的，可按一定方式‘运行’的数据库中至少包含了两个或两个以上的‘人’的贡献”。“把由DBMS实现的工作与结构参数定义者的贡献混为一谈”，导致了“过高地评价了定义结构参数这一行为的创造性”。“数据库一词的含义不包括制作或操作数据库所使用的计算机程序” 结构参数的定义又缺乏创造性，那么库结构的版权如何产生呢？
电子数据结构不仅仅是一种“表达”，而且它本身又是一种操作方法，一种构建和存取数据库的方法。“并非唯一表达形式”可以使思想的表达享有版权，但“并非唯一的操作方法”却不可能使操作方法享有版权。
电子数据库结构是实现数据共享的接口，技术进步和社会发展数据库结构产生了趋同的要求，对库结构予以版权保护将妨碍兼容数据库的开发、数据库互联及信息流通，给用户及社会带来方便。在这方面，LOTUS1-2-3软件版权侵权纠纷案的判决已经给了我们有益的启示。
3、数据库的版权保护只及于单独的库结构，在欧盟的指令中找不到这样的规定。指令第3条之“不延及”指的是库内容不因数据库有版权而享有版权，如对古典经籍的编排可以作为汇编作品受到保护，但典籍本身必受版权保护。所谓“不影响”是指数据库版权的行使不能损害库内容已享有的版权，如编辑现代作家文选要经作家(或其继承人)同意，要支付使用费等。这两个“不”只是强调数据库(作为整体)的版权与“库内容是否享有版权”没有关系，而不是与“库内容”没有关系，实际上大有关系，因为只有对“内容”的这样，编排构成智力创作才能享有版权。指令前言之(38)的意思也是侵犯单独的库内容的权利，未必就侵犯数据库的版权。指令前言之(15)“这种保护应包括数据库的结构”及(20)“本指令所保护的范围适用了操作或查询某些数据库所必需的资料，如主师词和索引系统”，笔者以为也是就数据库整体而言的，即使理解的单独的数据库结构由于构成智力创作而季有版权，也只说明库结构可以成为版权法的保护对象，这与“数据库的版权保护只延及库结构”是两个性质不同的结论。正如数据库的版权与库内容的版权无关一样，数据库的版权与库结构的版权也是无关的(虽然它与库结构是有关的)。
4、认为数据库版权保护只及于库结构，在推理方式上也是错误的。其推理过程为：
根据数据库版权要么保护内容，要么保护结构(形式)根据库内容不受保护(或数据库的保护不延及内容)根据数据库版权保护只能是库结构。
在这个三段论中，我们不难看出其大前提的错误，其实质是割裂了内容与形式的联系。这样，我们再一次看到对基本概念的理解错误，不但在理论研究上会带来问题，在理解法律上也会产生偏差。
（三）
数据库这种汇编作品作为整体而言，其版权不能延及其内容，数字记录技术日益普遍的使用使数据库的制作者面临这样一种风险，即他人能会未经其本人许可，采用电子方法拷贝数据库内容或将数据库内容重新编排，进而产生一个内容相同的数据库，但却不会侵犯其数据库编排上的任何版权。数据库的制作需要投入大量的人力、技术和资金，而他人却可以远低于独立制作其所需的费用复制或使用这些数据库。如果没有相应的制度保障，对制作人来说是不公平的，将会妨碍对数据库这一信息市场极其重要的工具的投资，造成严重的经济和技术后果。在这个问题上，版权法却又显得无能为力。针对版权法在保护数据库内容方面的不足，国内外法学家提出了种种对策。
其一即为援用民法中的诚实信用原则及反不正当竞争法的有关规定进行保护。最高法院在对“广西广播电视报”一案的意见义为，电视节目预告表(可视为按时间编排，由不享有版权的材料－－电视节目单构成的数据库)不具有版权法意义上的独创性，但最高法院肯定它是“电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的，电视台对其劳动成果应享有一定的民事权利”即“以报纸形式向公众传播的专有使用权”。这种专有权虽然不属于版权，应理解为“反不正当竞争权”。 北京一中院受理的某数据公司诉某信息公司“SIC实时金融系统”信息侵权案也是依反不正当竞争法作出了判决。
其二，创设新的权利，“鉴于尽管目前尚未建立协调一致的反不正当竞争立法或判例法系统，但仍需要采取其他的措施防止对数据库的内容进行未经许可的撷取和/或反复使用(欧盟指令前言6)，欧盟的指令为数据的投资者提供了一种“特殊权利”(Sui Generis Right)。
所谓“特殊权利”，指的是“防止对数据库内容的全部或径定性与/或定量证明为实质部分撷取和/或反复利用的权利”。保护条件为在“数据库内容的获取、检验核实或选用方面，经定性与/或定量证明作出实质性投入(Substantial investment)的数据库的制作者”(指令第7条1款)。该权利“不管该数据库是否符合版权或其他相关权利的保护条件，都是有效的。而且不管该数据库的内容是否符合版权或其他权利保护条件，也是有效的”(指令第7条4款)。
特殊权利的内容包括“撷取”与“反复利用”。所谓“撷取”(extraction)是指“采取任何方法或以任何形式，将数据库内容的全部或实质部分(substantial parts)永久或暂时转载到别的载体上”(类似“复制”)；所谓“反复利用”(re-utilization)，也译为再利用或二次使用，在WIPO提案中改为utilization，是指“通过销售拷贝、出租、联网或其他传输方式将数据库的全部或实质内容以任何一种形式提供给公众”(类似“发行”)。(指令第7条第2款)
特殊权利的主体为数据库的制作者(maker)，即发起并承担投资风险的人，各承包不能作为数据库的制作者。也就是说，特殊权利保护的是投资人，而不是作者。
保护期限为制作完成后15年或首次公之于众后15年。如果对数据库内容作了实质必的任何改变，将视为新库重新起算保护期(在WIPO的提案中改为25年或15年，自完成或公开提供起计算)。
指令提供的特殊权利是一种超越版权法的信息产权，出台不久即得到美国官方和部分产业界的响应，并成为WIPO《关于数据库的知识产权条约》的蓝本。指令统一了欧盟15国在数据库保护方面的法律差异，加快了国际保护立法的进程。对数据库采取的版权和特殊权利双轨制保护方法比较符合数据库本身的特征和保护需要，较好地区分了作者和制作人在数据库制作上的不同地位和贡献，以不同的权利满足不同的利益要求，以促进对信息产品与服务的投资、提供与创造。从总体上看，较好地平衡了数据库的创作者、制作者、使用者以及被汇编材料的原始权利人之间的利益，对数字技术发出的挑战作出了恰当、及时的回答。
由于指令及WIPO关于数据库保护的提案较符合美国、西欧等信息产业发达国家的利益，给信息产为及经济实力欠弱的发展中国家的利益将带来影响，增加负担，因而遭到广大发展中国家的反对，该提案在日内瓦外交会议上也未获通过。当然，这时起作用的是政治、经济因素，而非单纯的法律问题了。
（作者单位：江苏省徐州市中级人民法院）
